伍堅

    近期，上海市高級人民法院就中安科虛假陳述案作出二審裁判，這一備受關注的案件終于塵埃落定。作為中證中小投資者服務中心推薦的專家輔助人，我參加了二審的庭審環節，并主要就招商證券是否存在虛假陳述行為以及是否已經勤勉盡責發表了自己的意見。

    在一審和二審中，招商證券均主張其未受到證監會行政處罰，故不應承擔賠償責任。此種主張，在過去的一些案件中也常常得到法院的支持，從而形成如下邏輯：即受到行政處罰的行為就是具有“重大性”的違法行為；反之，未受行政處罰的行為即不具有“重大性”。

    本案中，二審法院一反常態，判決未受行政處罰的中介機構承擔連帶責任，這或許表明2003年虛假陳述司法解釋確立的前置程序要求將會逐漸淡出，也就意味著證券中介機構“看門人”責任的進一步強化。

    根據《證券法》相關規定，證券服務機構是否承擔虛假陳述的民事賠償責任，核心問題有兩個：其一，該機構制作、出具的文件是否存在虛假陳述？其二，該機構能否證明自己沒有過錯？

    就第一個問題，由于中安科、中安消技術、中恒匯志以及銀信評估等主體已經被中國證監會認定存在虛假陳述行為，而招商證券在《財務顧問報告》中的專業意見與這些主體的陳述實質相同。那么，在上述主體被認定為存在虛假陳述的情況下，招商證券在《財務顧問報告》中的意見同樣構成虛假陳述。

    就第二個問題，招商證券未能證明自己沒有過錯。事實上，證監會《上市公司并購重組財務顧問業務管理辦法》第22條規定，財務顧問利用其他證券服務機構專業意見的，應當進行必要的審慎核查。本案事實清楚表明，招商證券并未對其他證券服務機構的專業意見進行必要的審慎核查，未能勤勉盡責，實際上是存在過錯的。

    綜上，招商證券需就其虛假陳述行為承擔連帶賠償責任。一審法院按照《證券法》相關條款的文義，判決招商證券與瑞華會計師事務所等承擔100%的連帶責任；二審法院則判決兩者分別在25%和15%范圍內承擔連帶責任。此等比例連帶責任的裁判思路，可在相當程度上消減《證券法》完全連帶責任的不利影響。

    虛假陳述案件中，發行人及其控股股東等責任主體往往存在故意，證券服務機構則多為過失。但按照連帶責任的一般邏輯，證券服務機構對外承擔同樣的責任，責任大小與過錯程度不完全匹配。特別是在發行人等主體不具有賠付能力的情況下，投資者往往盯著券商等賠付能力較強的服務機構不放，如果一概讓這些中介機構承擔完全的連帶責任，也與“追首惡”的制度目標背道而馳，并可能對整個證券服務市場的生態帶來災難性影響。因此，“看門人”責任固然需要進一步夯實，但不區分過錯情況的完全連帶責任也確實需要調整。本案中，二審法院通過精巧說理，精準界定了證券服務機構的過錯程度和責任大小，最終確定的比例連帶責任，在某種程度上可謂司法對立法漏洞的彌補。

    本案是我國證券虛假陳述糾紛適用比例連帶責任的第一份生效判決，其是否能夠對全國范圍內同類案件產生示范效應，目前尚不清楚。基于我國的司法體系，最高法院還是應當盡快修改虛假陳述的司法解釋，明確證券服務機構根據過錯程度承擔比例連帶責任。

    （作者系“中安科”案二審投服中心推薦的專家輔助人）

（編輯 朱寶琛）