證監會為保障新證券法的貫徹落實，已啟動資本市場規章制度的梳理工作。作為所有部門法后盾與保障的刑法未聯動修訂，使現行刑法規定與新證券法規定存在脫節現象。因此，需盡快修訂刑法，加大對證券犯罪的刑事處罰力度，調整證券犯罪的出罪與入罪，使刑法與證券法有效銜接。

    □中南財經政法大學刑事辯護研究院副院長 婁秋琴

    發揮刑罰應有的震懾功能

    顯著提高違法成本，是新證券法備受關注的亮點。比如，較大幅度提高行政罰款額度，按照違法所得計算罰款幅度的，處罰標準由原來的一至五倍，提高到一至十倍；實行定額罰款的，由原來多數規定的30萬元至60萬元，分別提高到200萬元至2000萬元、100萬元至1000萬元以及50萬元至500萬元等。通過加大對證券違法行為的處罰力度，嚴厲懲治和威懾違法行為人。

    刑法所規定的刑罰是最嚴厲的制裁手段，對比證券違法行為更嚴重的證券犯罪行為，原本應當給予更重的處罰，但現有的刑法規定卻無法實現這樣的效果。例如，信息披露義務人未依法履行信息披露義務的，行政處罰可以處50萬元以上500萬元以下的罰款，對責任人員可以處20萬元以上200萬元以下的罰款。如果披露存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，行政處罰更高，對義務人要處以100萬元以上1000萬元以下的罰款，對責任人員處以50萬元以上500萬元以下的罰款。但如果以上行為的危害結果更嚴重或者情節更惡劣，達到了犯罪的程度，構成違規披露、不披露重要信息罪，由于該罪實施單罰制，不對作為信息披露義務人的公司、企業進行處罰，只對責任人并處或單處2萬元以上20萬元以下罰金，而且只能判處不超過三年有期徒刑的自由刑。這樣的法律規定可能導致信息披露義務人的公司、企業選擇實施情節更嚴重的犯罪行為，因為犯了罪反而可以免除高額罰款。

    另外，必須及時修改刑法，提高罰金的額度以及自由刑的刑期，發揮刑罰應有的震懾功能。比如，在美國，根據《薩班斯法案》規定，故意進行證券欺詐的犯罪最高可判處25年監禁，而我國的欺詐發行股票、債券罪最高只能判處有期徒刑5年，自由刑的震懾力明顯不足。從財產刑的角度而言，由于刑罰可能同時導致人身自由的喪失，作為刑罰的罰金數額不一定非要比行政處罰的罰款高，但在考慮自由刑刑期設置狀況下要有銜接，以違規披露、不披露重要信息行為為例，行政處罰最高可以判處1000萬罰款，而刑罰最高只能判處20萬罰金和3年有期徒刑，這兩類處罰之間明顯嚴重脫節。因此，加大對證券犯罪的刑事處罰力度勢在必行。

    調整證券犯罪的出罪與入罪

    證券犯罪屬于典型的行政犯罪，是由于行政法律的規定才使之成立犯罪。所以證券犯罪行為首先要觸犯證券法律法規，造成的危害超出了行政處罰的范疇，才動用刑罰予以制裁。如果一個行為連行政違法都認定不了，就不可能進入刑法規制的領域。因此，證券法作為刑法的前置法，它的修訂必然會影響到犯罪的認定，刑法也應當及時作出調整。例如，新證券法刪除了原法第二百條關于“證券交易所、證券公司、證券登記結算機構的從業人員或者證券從業協會的工作人員，故意提供虛假資料、隱匿、偽造、篡改或者毀損交易記錄，誘騙投資者買賣證券的，撤銷證券從業資格……”的規定，使得刑法關于誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的規定就缺乏行政法律依據，因此有必要修改刑法取消該罪名，使得以上特定主體誘騙投資者買賣證券、期貨合約的行為出罪。

    此外，新證券法設專章規定了信息披露制度，完善了信息披露的義務，如增加要求及時、公平地披露信息，增加要求披露應簡明清晰、通俗易懂等，擴充了必須披露的重大事件，這些修改都可能擴大刑法對違規披露、不披露重要信息罪的認定范圍，因為原來不屬于依法應當披露的義務，新證券法實施后增加成為依法應當披露的義務，行為人一旦未按規定披露，就可能入罪。

    重新解讀證券犯罪刑法規范

    由于證券犯罪是行政犯罪，其構成要件的認定不完全由刑法本身進行規定，有些內容需要依據其前置的證券法予以確定。在當前證券法修改的背景下，有必要根據新證券法的規定對刑法中關于證券犯罪的規范進行重新解讀，這樣才能保障刑法的前瞻性和相對穩定性。

    新證券法重新對證券下了定義，將存托憑證、資產支持證券、資產管理產品納入證券法規范的范圍，對于刑法中涉及到證券的表述，就應當包含這三類證券，刑法可以將新證券法實施之前針對這三類證券無法規制的行為納入規制的范圍。再如，新證券法將信息披露義務人的范圍由原來的“發行人、上市公司”擴充到“發行人及法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定的其他信息披露義務人”，刑法規定的違規披露、不披露重要信息罪的依法負有信息披露義務的公司、企業也應當同時按照新證券法的規定擴充，該罪名可以處罰的主體顯然就擴大了。又如，新證券法還擴大證券交易內幕信息的知情人的范圍，基本把能接觸到內幕信息的人員都包含了進來，刑法規定的內幕交易、泄露內幕交易信息罪中的證券交易的內幕信息知情人員也同樣要進行擴充。

    因此，新證券法實施之后，司法機關在適用證券犯罪刑法規范時要注意與新證券法進行銜接，避免縮小打擊范圍。作為證券市場的相關主體，也要注意這樣的銜接，避免因固有的不構成犯罪的思維而陷入刑事風險。