編者按：違規場外配資的高杠桿屬性和“強制平倉”的風控制度安排，使其具有高風險特征，如果相關主體不能盡到“投資者適當性”的審查義務，就會造成大量中小投資者承擔遠超出其承受能力的風險，因此，違規場外配資本質上是對中小投資者合法權益的侵害。目前來看，從事違法違規配資業務的既有持牌金融機構，也有非持牌金融機構，既有個人投資者，也有機構投資者。對于這些違法違規的場外配資行為，一直以來都是證監會打擊的重點。近日，《證券日報》根據證監會處罰的多起場外配資中違法案例來多角度揭開違規場外配資的面紗，也再次提醒投資者“投資千萬條，合法第一條！”    

    本報記者 侯捷寧

    因非法經營證券業務行為，日前，HS網絡技術服務有限公司（以下簡稱HS網絡）、時任HS網絡董事長劉某、時任HS網絡總裁官某收到了中國證監會的行政處罰決定書。

    根據當事人違法行為的事實、性質、情節和社會危害程度，依據《證券法》第一百九十七條的規定，證監會決定：沒收HS網絡違法所得109，866，872.67元，并處以329，600，618.01元罰款；對劉某給予警告，并處以30萬元罰款；三、對官某給予警告，并處以30萬元罰款。

    經查明，HS網絡存在以下違法事實：

    HS網絡研發的H金融投資云平臺（以下簡稱H系統）于2012年5月正式運行。

    H系統具有開設子賬戶功能，可以在主賬戶下開立若干數量子賬戶，使投資者無需在證券公司開立證券賬戶即可開展證券交易。

    H系統具有委托交易功能。投資者可以在H系統交易端下達委托交易指令。H系統采集這些指令，并通過主賬戶報盤給證券公司報盤系統，然后根據證券公司報盤系統反饋的成交結果，按照子賬戶在H系統內的委托交易日期及委托流水號進行匹配。

    H系統具有登記、查詢、清算等功能。H系統中存儲的數據包括證券公司反饋的主賬戶交易數據，本地收集的主、子賬戶交易數據及通過其他渠道外部采集的數據，本地收集的主、子賬戶開戶信息，本地收集的主、子賬戶運營數據等。H系統數據存儲在HOMS網絡端。從事配資業務的機構和個人查詢數據時通過H系統向HS網絡發出申請，申請由HS網絡運行維護部門處理。H系統清算功能包括兩個層次：第一個層次是主賬戶的清算，由H系統將證券公司反饋的主賬戶成交數據與H系統記載的主賬戶成交情況作比對；第二個層次是子賬戶的清算，H系統將主賬戶的總成交情況與各子賬戶之間的成交情況作比對，對子賬戶的成交、持倉情況、紅利分配等進行確權，對異常數據進行處理。

    上述H系統具有的開立證券交易子賬戶、接受證券交易委托、查詢證券交易信息、進行證券和資金交易結算清算等功能具有證券業務屬性。投資者通過該系統不在證券公司開戶即可進行證券交易。

    HS網絡長期持續宣傳H系統。其通過報刊雜志、電子郵件、網絡營銷、舉辦研討會等多種形式，宣傳H系統具備的開立虛擬證券賬戶、交易證券、存儲數據、清算交割等功能，挖掘配資客戶。HS網絡宣傳推介工作不僅僅是推介HOMS這個系統工具，而是通過不斷與投資者互動反饋來改善、開發出新的客戶需求，最終目的是吸引更多交易端投資者加入這個具有證券經紀功能的體系中來參與證券交易。HS網絡與從事配資業務客戶簽訂《投資管理平臺服務協議》，協議約定了管理端和交易客戶端（即子賬戶）的數量、付費方式，并按照主賬戶證券交易量的一定比例（萬分之零點五到一點五）收取費用。

    HS網絡明知從事配資業務客戶的經營方式，仍向不具有經營證券業務資質的客戶銷售該系統，提供相關服務并獲取收益。截至2015年7月31日，HS網絡與149個從事配資業務的客戶簽訂協議，按照證券交易量的一定比例（萬分之零點五到一點五），非法獲取收入109，866，872.67元。

    以上事實有HS網絡提供的需求規格說明書、概要設計說明書、相關合同或協議、系統功能截圖及相關數據、財務憑證、明細賬、相關人員詢問筆錄及提供的說明材料等證據證明，足以認定。

    綜上，HS網絡開發運營的H系統，包含子賬戶開立、提供委托交易、存儲、查詢、清算等多種證券業務屬性的功能。HS網絡明知客戶經營方式，仍向不具有經營證券業務資質的客戶銷售該系統，提供相關服務，并獲取收益的行為，違反了《證券法》第一百二十二條的規定，構成《證券法》第一百九十七條所述非法經營證券業務的行為。時任HS網絡董事長劉某為直接負責的主管人員，總經理官某為其他直接責任人員。

    聽證中，HS網絡提出：第一，關于是否構成非法經營證券業務。HS網絡從事的是軟件服務業務，沒有從事證券經紀業務。HS網絡僅向客戶銷售H系統和提供軟件技術服務，收取相應技術服務費用，既未代理投資者買賣證券，也未收取交易傭金，沒有經營證券經紀業務。HS網絡開發和提供H系統的行為并非證券經紀業務的構成要件，不應定性為證券經紀業務，H系統具備的軟件功能，不能構成指控HS網絡經營證券經紀業務的事實。HS網絡對H系統的宣傳推介行為，是正當的商業行為。HS網絡不具有幫助客戶違法的主觀過錯。第二，關于違法所得的金額。違法所得應當按照非法經營證券業務獲利金額計算，應扣除相關成本支出。《行政處罰事先告知書》（以下簡稱《告知書》）認定的180名客戶中絕大部分為合法信托產品委托人，此部分收入不屬于違法所得。2015年5月開始，HS網絡按照證監會的要求上報H系統交易情況，HS網絡此后所收取技術服務費不應作為違法所得。第三，關于處罰幅度。HS網絡沒有違法主觀故意，且積極配合調查，應減輕處罰。

    劉某提出，其不負責HS網絡具體業務的經營管理，未參與H系統具體業務的立項、審批、指揮及執行，并且積極主動配合調查，請求不予行政處罰。

    官某提出，HS網絡沒有與從事配資業務的客戶共同經營證券業務，僅提供軟件服務，收取相應報酬，其作為HS網絡總裁，恪盡職守，且積極配合調查，請求不予行政處罰。

    經復核，對于HS網絡的申辯意見，證監會認為：第一，關于是否構成非法經營證券業務。HS網絡開發的H系統具備代理證券買賣、清算等基礎功能。HS網絡除了向從事配資業務的客戶提供軟件服務外，還單獨或與客戶一起與證券公司協商建立通道，并協助客戶分配證券交易的賬戶；HS網絡的宣傳資料等證據顯示，HS網絡宣傳H系統最終目的是吸引更多的終端客戶；HS網絡運營H系統的經紀云部門最主要的年度考核指標是H系統終端用戶數以及用戶買賣證券產生的交易量；HS網絡不斷對原有H系統進行升級，使系統能夠同時容納百萬級賬戶進行交易，甚至單獨為配資業務建立了獨立的HOMS交易系統；HS網絡提供的H系統可以接受不特定投資者委托代理買賣證券及查詢業務；HS網絡未經合法授權還主動參與子賬戶的清算業務，違反《證券登記結算管理辦法》第八條和第七十九條的規定。HS網絡按證券交易量的一定比例收取的軟件技術服務費實質是傭金收入。

    綜上所述，首先，HS網絡明知從事配資業務的客戶將子賬戶提供給社會不特定投資者使用，仍向不具有經營證券業務資質的客戶銷售H系統和提供委托交易、查詢、清算等服務，并且從中收取傭金等非法利益，上述行為違反了《證券法》第一百二十二條的規定，構成《證券法》第一百九十七條所述非法經營證券業務的行為。HS網絡關于其行為不構成非法經營證券業務的申辯理由沒有事實和法律依據，證監會不予采納。

    第二，關于違法所得的金額。成本費用是HS網絡為開展非法經營證券業務的支出，不應予以扣除。

    第三，此外，《告知書》中表述的180個客戶，經證監會核實，基于合同是否由HS網絡直接與從事配資業務的客戶簽訂，將其中31家沒有直接與HS網絡簽訂合同的客戶剔除，該部分收入予以扣除。剩余的149家客戶，證監會根據HS網絡相關工作人員的詢問筆錄等證據，認定均為從事配資業務的客戶，違法收入合計110，467，930.72元，扣除稅金后為109，866，872.67元。前述事實證監會已根據復核情況進行了相應調整。關于HS網絡依證監會要求報送H系統交易情況的事實，并不能免除其行為的違法性，證監會表示，已在處罰幅度上對其配合調查情況進行綜合考慮。

    第四，關于處罰幅度。證監會已綜合考慮了HS網絡違法行為的事實、性質、情節和社會危害程度。

    對于劉某的申辯意見，證監會認為：劉某在筆錄中承認自己負責HS網絡開展網絡業務的決策，為HOMS體系主要負責人之一。HS網絡其他工作人員詢問筆錄稱劉某負責公司流程管理、戰略規劃。H系統收入占HS網絡收入超過50%，系公司重大業務，劉某作為HS網絡董事長，稱其對主營業務發展不知情的說法沒有客觀證據支持，因此應當認定為HS網絡相關違法行為直接負責的主管人員。劉某的申辯意見沒有事實和法律依據，證監會不予采納。

    對于官某的申辯意見，證監會認為：HS網絡非法經營證券業務事實清楚，法律適用準確，官某作為HS網絡總經理，負責H系統的具體工作，應當認定為其他直接責任人員。官某的申辯意見沒有事實和法律依據，證監會不予采納。

（編輯 上官夢露 策劃 侯捷寧）