近日，證監會披露了一則新三板掛牌公司以“股權代持”非法募資的事件。據證監會網站，該公司以籌備A股上市為名，與不具備證券經營資質的股權投資公司合謀，吸引投資者在交易場所以外通過“股權代持”方式購買掛牌公司股票，通過虛假宣傳推廣，以增資擴股、轉讓股票的方式，共向500余名投資者發行股票900余萬股，非法募集資金1億余元。

    圖片來源：證監會網站截圖

    市場人士認為，上市公司和新三板公司“股權代持”屬于違法違規行為，股權代持協議也會被法院判決無效，投資者權益無法保障。若融資方破產，投資者最嚴重可能“血本無歸”。

    上市公司和新三板公司

    “股權代持”違法違規

    據證監會官網，上述新三板掛牌公司實際控制人馬某因公司急需周轉資金，以正在籌備A股上市為名，先后與多家股權投資公司簽訂《投資顧問協議書》，委托他們尋找投資者。為獲取投資者信任，馬某還向投資者承諾，如果上市失敗或不能如期上市，則按照約定進行回購，一定程度上降低了投資者的風險意識。投資者股票由掛牌公司實際控制人馬某代持，并簽訂代持協議。

    經證監會查實，該掛牌公司以上市為名，通過虛假宣傳推廣，以增資擴股、轉讓股票的方式，共向500余名投資者發行股票900余萬股，非法募集資金1億余元。

    中國人民大學法學院教授葉林對證事聽表示，上市公司和新三板掛牌公司的“股權代持”，非常容易演化成變相的公開發行。新證券法對于公開發行有特別明確的規定，向不特定對象發行證券，或者向特定對象發行證券累計超過200人，都屬于公開發行。“所以，從面向不特定公眾，而且超過200人兩點來看，該新三板掛牌公司的操作就已經構成違法，股權代持協議也是無效的。”

    “在IPO、新三板掛牌或并購重組業務中，一般要求擬上市公司和標的公司股權清晰，不存在重大權屬糾紛，‘股權代持’有違股權清晰的要求，也容易造成糾紛，影響信息披露的真實、完整，所以一般要求不得存在代持關系。”國浩律師（上海）事務所律師朱奕奕對證事聽表示。

    從股權代持協議的法律效力上來看，朱奕奕表示，具體來說，如果代持協議的目的是為了規避保險、證券等特定行業的準入禁止性規定，法院一般會認為其損害了金融安全、行業管理秩序和社會公共利益，依據《合同法》第五十二條第四項，該股權代持協議無效；此外，規避外商投資準入負面清單（“禁止類”）的代持協議一般是無效的；上市公司股東的股權代持協議也一般認定為無效。

    對于上市公司來說，“股權代持”違背證券法基本原則，導致上市公司股權不清晰，影響金融秩序穩定以及公共利益。以最高法在“楊金國、林金坤股權轉讓糾紛案”中的裁判原文來看，“若上市公司真實股東不清晰，則使上市公司的信息披露要求、關聯交易審查、高管人員任職回避等相關具體監管舉措必然落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權益，從而損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全，損害金融安全與社會穩定，并最終損害社會公共利益。”

    圖為最高法對楊金國、林金坤股權轉讓糾紛再審審查與審判監督民事裁定書部分內容：

    圖片來源：中國裁判文書網截圖

    股權代持協議無效

    投資者將面臨較大風險

    證監會表示，“股權代持”是新三板市場不合格投資者想要參與交易常見的手法之一。

    葉林表示，對于投資者來說，法院判決股權代持協議無效后，可能判決融資方向投資者償還全部的本金和利息（或投資收益）。但是，進入執行狀態時，融資方本身如果還不起錢，在執行程序中可能破產。破產以后，投資者只能按照剩余財產及其投資所占的份額，獲得所占比例的實際清償，此時投資者一定會面臨非常大的風險，最嚴重的可能就是“血本無歸”。

    在現實生活中，“股權代持”并不少見，原因也多種多樣。朱奕奕表示，從股權代持協議的角度來說，“股權代持”的原因可能有：真實的出資人不愿意公開自己的身份；為了規避經營中的關聯交易；為了規避國家法律對某些行業持股上限的限制；或者為了規避公司對股東身份的特別要求。

    “從公眾公司角度來說，無論是上市公司還是新三板企業等，‘股權代持’違法違規。”朱奕奕表示，但是在上市公司、新三板企業等以外的普通公司，“股權代持”情況普遍存在，只要代持協議簽署雙方自愿，并且內容合法，該代持協議有效。

    朱奕奕認為，投資者應自行評估自身風險承受能力和投資風險，謹慎投資，實時關注監管層動態，利用各類平臺檢索相關公司資質、股東等信息，防范風險，保護自身權益。

    證監會提示投資者，在參與新三板市場交易時要特別注意五點：

    一是應當以實名方式開立證券賬戶和資金賬戶，委托國務院證券監督管理機構批準設立的證券公司，向全國中小企業股份轉讓系統申報買賣掛牌公司股票。

    二是要知悉適當性要求，了解投資門檻，結合自身實際情況選擇合適的投資目標，警惕因不符合投資要求而委托他人代持股權可能產生的糾紛。

    三是要了解掛牌公司股票風險特征，保持理性和謹慎的投資心態，不要被任何高額回報的口頭承諾所蠱惑。

    四是要高度警惕通過微信群、QQ群、直播間等方式薦股的情況。

    五是要學會通過法律途徑維護自身權益，注意留存相關交易的證據，為事后維權做好準備。