肖颯 馬金偉

    “搶帽子”，乍一聽很像是某種趣味游戲的名字，但是在證券市場，這卻是一個格外“危險”的名詞，在某種程度上是與“操縱證券市場”畫上等號的。

    “搶帽子”說法來源于早期的證券期貨交易，但時至今日，“搶帽子”已經不再是單純的交易手法的一種，更多地是被認為是一種操作證券期貨市場的行為，即證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行為。

    本文擬通過對有關司法案例的分析，就“搶帽子”這類操縱證券市場的行為進行分析與說明，以對證券市場的有關參與者進行警示。

    案例

    2013年至2014年，被告人朱XX擔任某證券營業部經紀人，并受邀擔任某證券類電視節目嘉賓。

    期間，朱XX在其親屬名下的證券賬戶內，預先買入15只股票，并在隨后播出的前述電視節目中通過詳細介紹股票標識性信息、展示K線圖或明示股票名稱、代碼等方式，對其預先買入的15只股票進行公開評價、預測及推介，再于節目電視臺首播后1至2個交易日內拋售相關股票，人為地影響前述股票的交易量與交易價格，獲取非法利益。

    經審計，朱XX買入前述股票交易金額共計人民幣2000萬余元，賣出股票交易金額共計人民幣2000萬余元，非法獲利人民幣70萬余元。

    人民法院認為，被告人朱XX身為證券公司工作人員，違反規定買賣或持有證券，并通過公開評價、預測或者投資建議，在相關證券交易中非法獲利70萬余元，情節嚴重，其行為已構成操縱證券市場罪，應處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。據此，法院依法作出判決，以操縱證券市場罪對被告人朱XX判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣76萬元；扣押在案的違法所得予以沒收。

    分析

    上述是某市第一個使用“搶帽子”手法操縱證券市場的案例，當時引起了較為廣泛的關注，“搶帽子”這一證券市場的特有名字也為公眾所知悉。

    對于嚴重侵害證券市場穩定發展的行為，證監會的打擊與處罰從未停止過，遵循的依據是我國《證券法》對操縱證券市場行為的禁止規定：

    第七十七條禁止任何人以下列手段操縱證券市場：（一）單獨或者通過合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（三）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券市場。操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任。

    但是通過對法條的仔細分析，不難發現我們所說的“搶帽子”并不屬于上述法條中列出的行為類型，那么對于此類“搶帽子”行為進行規制的法律依據究竟是什么呢？

    且看上述證券法第七十七條的第四項“以其他手段操縱證券市場”，此處所說的“其他手段”并不是我們通常理解的兜底性規定，即為了保證法律的周嚴性而做出此類規定，以防止實踐中出現法律中沒有規定的新類型行為侵害市場秩序而缺乏法律制約。

    此處的“其他手段”在我國《證券市場操縱行為認定指引》中是有著明確列舉的，《指引》第三十條規定：

    本指引所稱其他手段，是指《證券法》第七十七條第一款第（四）項所指的其他操縱證券市場的手段，主要指下列類型：（一）蠱惑交易操縱；（二）搶帽子交易操縱；（三）虛假申報操縱；（四）特定時間的價格或價值操縱；（五）尾市交易操縱；（六）中國證監會認定的其他操縱證券市場的行為。法律、行政法規或者規章對其他手段另有規定的，適用其規定。

    搶帽子交易操作赫然在列，同時，《指引》還對搶帽子交易行為的構成作出了明確的規定，使得該類行為的認定有了充分的法律依據：（一）行為人是證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員；（二）行為人對相關證券或其發行人、上市公司公開做出評價、預測或者投資建議；（三）行為人在公開作出評價、預測或者投資建議前買賣或持有相關證券；（四）行為人通過公開評價、預測或者投資建議，在相關證券的交易中謀取利益。

    上述規定是對“搶帽子”行為在行政法層面進行規制的內容，而一旦此類行為的侵害達到一定的程度，就會因涉嫌違法刑法規定而將被予以定罪處刑。

    我國《刑法》第一百八十二條操縱證券、期貨市場罪對于犯罪行為客觀方面的描述幾乎完全借鑒了《證券法》的有關規定，也就是說，當行為人實施《證券法》禁止的操縱證券市場的行為時，只要其危害程度較為嚴重，達到了刑法規制的程度，則此類行為由刑法予以調整，在行為的客觀表現上并無其他要求。

    具體到“搶帽子”市場操縱行為，《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》中規定，對于符合以下標準的，應當予以追訴：（七）證券公司、證券投資咨詢機構、專業中介機構或者從業人員，違背有關從業禁止的規定，買賣或者持有相關證券，通過對證券或者其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節嚴重的。

    也就是說，實施“搶帽子”市場操縱行為情節嚴重的，則行為由行政違法變為刑事犯罪，應當追訴。

    （作者單位：北京大成律師事務所）